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Dans un jugement unanime, la Cour suprême du Canada a décidé vendredi d'annuler la décision rendue par la Cour supérieure dans la cause opposant la firme de publicité montréalaise Groupe Polygone au journaliste d'enquête du quotidien The Globe and Mail Daniel Leblanc.

La Cour suprême du Canada annule la décision de la Cour supérieure du Québec forçant le journaliste d'enquête à dévoiler le nom de la source à l'origine du scandale des commandites. Elle lui demande de réentendre la cause. Daniel Leblanc parle d'une « grande victoire ».

Le plus haut tribunal du pays juge que la Cour supérieure a erré en ordonnant à Daniel Leblanc de répondre à des questions qui pouvaient permettre d'identifier la source baptisée MaChouette, source qui était à l'origine du scandale des commandites.

Daniel Leblanc, conclut le tribunal, « avait le droit de contester la pertinence des questions qu'on lui avait posées, et le juge aurait dû examiner rigoureusement sa revendication du privilège en fonction du test de Wigmore ».

Le test de Wigmore permet de départager les principes parfois opposés de liberté d'expression et d'administration de la justice. Bien qu'il découle de la common law, en vigueur dans le reste du Canada, la Cour suprême juge qu'il peut aussi s'appliquer au Québec, où s'applique plutôt le Code civil.

La Cour suprême a également jugé, dans une cause connexe, que la Cour supérieure a aussi erré en décrétant une ordonnance de non-publication dans cette affaire.

La Cour supérieure du Québec devra maintenant procéder à un nouvel examen de la cause en tenant compte des motifs du jugement de la Cour suprême.

Daniel Leblanc s'est réjoui que la Cour suprême ait reconnu la nécessité de protéger les sources journalistiques. « Mon avocat me dit que c'est une grande victoire », a-t-il dit prudemment, mais en affichant un large sourire.

« Il y a certaines phrases qui nous semblent importantes. La Cour parle ici que le public a un intérêt élevé dans le journalisme d'enquête. La protection des sources journalistiques fait partie de ce processus-là », a-t-il ajouté.

Le président de la Fédération professionnelle des journalistes du Québec (FPJQ), Brian Myles, s'est dit satisfait du jugement, mais seulement « jusqu'à un certain point ».

« Ça crée un rempart. Ça nous enseigne qu'on ne peut pas laisser les avocats faire des expéditions de pêche et forcer les journalistes à divulguer des sources pour n'importe quelle raison , a-t-il déclaré.

« Par contre, ça nous ramène toujours dans la logique du cas par cas, où un juge pourra décider de forcer un journaliste à divulguer sa source. Autrement dit, il n'y a pas un privilège absolu, un droit quasi constitutionnel », à protéger des sources journalistiques.

M. Myles ajoute que « le jugement a l'avantage de clarifier les règles pour tous les journalistes au Canada, que ce soit en droit criminel ou en droit civil ».

Les questions en litige

La Cour suprême devait se pencher sur deux questions de fond dans cette affaire :

• 1. Un journaliste au Québec jouit-il du droit de ne pas être tenu de divulguer l'identité d'une source confidentielle, en particulier dans le contexte d'une instance civile? Si tel est le cas, comment faut-il établir l'équilibre entre ce droit et l'aptitude de la partie qui demande la divulgation d'obtenir les renseignements qu'elle considère pertinents;
• 2. La doctrine de Wigmore du privilège « fondé sur les circonstances de chaque cas » s'applique-t-elle au Québec pour trancher la question de savoir si un journaliste peut être contraint, dans une instance civile, de divulguer l'identité d'une source confidentielle.

Dans son jugement, la Cour suprême statue que « le droit du Québec peut toutefois servir de fondement à un privilège de protection du secret des sources des journalistes ou pour reconnaître une exception à l'obligation générale de fournir des éléments de preuve ou de témoigner dans une instance civile. »

« Même s'il découle de la common law, le recours à un cadre d'analyse semblable au test de Wigmore pour reconnaître au cas par cas l'existence du privilège en droit criminel s'avère tout aussi valable dans le contexte d'un litige civil régi par le droit du Québec; la reconnaissance de ce cadre permettrait d'adopter une approche uniforme dans l'ensemble du pays tout en préservant le caractère distinct du milieu juridique régi par le Code civil du Québec. »

La Cour suprême explique que pour exiger qu'un journaliste réponde à des questions susceptibles de permettre d'identifier une source confidentielle devant un tribunal, la partie requérante doit démontrer leur pertinence.

Si tel est le cas, le tribunal doit examiner les quatre volets du test de Wigmore :

• 1. les communications doivent avoir été transmises confidentiellement avec l'assurance que l'identité de la source ne sera pas divulguée;
• 2. l'anonymat doit être essentiel aux rapports dans le cadre desquels la communication est transmise;
• 3. les rapports doivent être, dans l'intérêt public, entretenus assidûment;
• 4. l'intérêt public protégé par le refus de la divulgation de l'identité doit l'emporter sur l'intérêt public dans la recherche de la vérité.

La Cour suprême précise que les facteurs pertinents à l'étude du quatrième volet du test de Wigmore comprennent :

• l'étape de la procédure où le privilège est revendiqué;
• le caractère essentiel de la question dans le cadre du différend;
• la question de savoir si le journaliste est une partie à l'instance ou simplement un témoin;
• la question de savoir si les faits, les renseignements ou les témoignages peuvent être connus par d'autres moyens;
• le degré d'importance de la nouvelle du journaliste pour le public;
• la question de savoir si elle a été publiée et relève donc déjà du domaine public.

« En l'espèce, le juge de la Cour supérieure a commis une erreur en concluant qu'il était préférable d'obliger Daniel Leblanc à répondre aux questions posées en contre‑interrogatoire. Leblanc avait le droit de contester la pertinence des questions qu'on lui avait posées, et le juge aurait dû examiner rigoureusement sa revendication du privilège en fonction du test de Wigmore », peut-on lire dans le jugement.

« Plus particulièrement, si le juge avait conclu que les trois premiers facteurs favorisaient la divulgation, il aurait été tenu de se demander si, tout bien considéré, l'intérêt public à préserver la confidentialité de la source du journaliste l'emportait sur l'importance de la divulgation pour l'administration de la justice », poursuit-elle.

« En l'espèce, l'intérêt public est largement fondé sur le risque que les réponses aux questions posées dévoilent l'identité de la source confidentielle de Daniel Leblanc. En dernière analyse, ces questions doivent être réglées par le juge, mais en l'espèce, elles n'ont jamais été analysées, puisqu'aucune des parties n'a été autorisée à présenter des observations ou des éléments de preuve à leur égard. »

La Cour suprême juge également que la Cour supérieure a commis une erreur en décrétant une ordonnance de non-publication dans cette affaire, ce qui a eu pour effet de limiter le droit à la liberté d'expression que garantit la charte canadienne des droits et libertés à Daniel Leblanc et au Globe and Mail.

« Le juge de la Cour supérieure a commis une erreur en n'appliquant pas le test de Dagenais/Mentuck. L'ordonnance a été rendue sans préavis et sans que les parties ne la demandent ni n'aient l'occasion de présenter des observations en bonnes et dues formes à cet égard », indique le tribunal.

« En procédant ainsi, dans une affaire où rien ne suggérait qu'il y avait urgence ni que les parties subiraient un préjudice à cause des délais inhérents à la présentation de plaidoiries devant un tribunal, la Cour supérieure a enfreint une des règles fondamentales du processus accusatoire : elle a privé les parties de la possibilité de se faire entendre avant de trancher une question affectant leurs droits », conclut-elle.

Passible de six mois de prison

The Globe and Mail a plaidé devant le plus haut tribunal du pays que l'ordonnance violait son droit à la liberté d'expression, particulièrement son droit de protéger ses sources confidentielles. Ces objections ont été rejetées par la Cour supérieure du Québec.

La cause en question ne concerne pas que Daniel Leblanc : la Cour supérieure a également accordé à Polygone le droit d'interroger 22 autres témoins, des employés du gouvernement fédéral pour la plupart, pour leur demander expressément s'ils ont communiqué au journaliste du Globe and Mail des renseignements sur la question.

Tout refus d'obtempérer à l'ordre de la Cour supérieure est passible d'une amende maximale de 250 000 $ ou d'une peine de prison ferme pouvant atteindre six mois.

Daniel Leblanc a déjà fait savoir qu'il entendait continuer de protéger sa source, peu importe la décision de la Cour suprême, quitte à ce qu'il soit reconnu coupable d'outrage au tribunal et aille en prison.

Dans un récent jugement de la Cour suprême opposant le quotidien The National Post de remettre à la Gendarmerie royale du Canada, le tribunal a clairement statué que le fardeau de la preuve à ce sujet revient au média, et non au ministère public. Le National Post n'y était pas parvenu.

La commission Gomery, chargée de faire la lumière sur le scandale des commandites, a révélé que le programme mis sur pied pour accroître la visibilité du gouvernement fédéral au Québec, dans la foulée du référendum de 1995, a permis de verser frauduleusement de l'argent à des agences de publicité, qui l'utilisaient en partie pour financer la caisse électorale du Parti libéral du Canada.

L'Association canadienne des libertés civiles, la Fédération professionnelle des journalistes du Québec, et de nombreux médias, dont La Presse, TVA et la Société Radio-Canada, ont été entendus dans cette affaire.